但这种方法的引进并不彻底。
对于政法机构传播主体而言,从普法内容角度讲,随着法制宣传向着法治宣传的转化,立足法治实践需要的普法应当不仅局限于法律条文的普及,法律行为的实质合理性应当成为法治体系下普法内容的重点。按照控制论的提出者维纳的认识,社会的信息传播具有重要的控制作用,它是社会这个建筑物得以黏合在一起的混凝土。
而现代中国社会的法治化离不开法治文化的养成。[21]P167这是作为人类最古老与最原始传播媒介之一的口头传播不断焕发生命力的生理依据。通过对一定数量的媒体法治报道的文本分析和内容分析,法制、道德、秩序、规则、权利、义务、权力、利益、律师等组成了媒体法治传播的显在或潜在的关键词,而且,不同时期也表现出不同的侧重,如20世纪80年代,法制、道德是明显的高频词,90年代则是秩序、规则等,进入21世纪,权利、义务、权力、利益、律师等又开始频繁出现。叙事学理论认为,叙事就是建构一种景观[31]P79,即对环境的再构成或实在的想象。桑德斯解释为媒体进行选择的原则,是强调、解释与表述的符码。
正如温斯坦来所言,假如有很好的法律,但人民不了解它们,这对共和国来说就像没有任何法律一样糟糕。[11]P254因为,法律只有被知晓,才有可能被遵守。法典出现会引发静止社会及发展的停滞,这一论断也是英国法学家梅因反法典化观念的经典表述。
首先,法典编纂的理性追去表现在体例上的理性化追求。自主性原本是法教义学的命题,强调的是法律概念定义、规范程序对思维和行为的指引,侧重于概念、规范分析,从法律已有的意义中确定具体意义。其学说成为近世诸国法典编纂事业的发动机。人们不得不面对的现实是,法典的命运系由阐释者所决定。
一般来说,再法典化呼声源于原有法典存在问题,诸如法律的相互矛盾冲突以及重复立法是引发再法典化的主要理由,但也不能排除法律移植意义上再法典化。这使得我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。
法典编纂植根于18世纪欧洲所发生的以启蒙运动、理性法、世俗自然法、资产阶级自由主义与民族主义为原则与原理的‘智识革命。多数法律学人相信有法典比没有好。法典之典的意思就是权威性和稳定性。(36)现在看来,这些论文均存在不少问题,其中的一个重要问题就是对法典的概念界定不清,基本是把制定法的体系化当成法典,而没有把法典化当成法律现代化的组成部分,也没有看到成文法对脱胎于长期习惯法中的制度的排斥,也折射出立法者对于传统和历史的价值缺乏必要的敏感性。
对文本来说,单行法规也不能一人一事一法。法典化无非是把人的意向用文字予以充分表达,以方便人们检索、理解、解释、推理等运用。英国法学家约翰·奥斯丁就认为,有了法典,诉讼未必能减少。为使法典具备安定性,法学家进行了多角度探寻。
可是查士丁尼编纂法典不是在罗马帝国的鼎盛时期,而是在日耳曼入侵后的衰落阶段。在案件中被适用的法律,只是法典的部分规定,碎片化难以避免。
法典作为法律典范,是指法典不能朝令夕改,需要保持长期稳定。故在本文中,反法典化语用不正式登场,仅于此简单叙说。
法典形式的立法技术有利于实现法律的普遍性、确定性、体系性和完整性。(三)解法典化需注意法律安定性 法律安定性具有两种意义:第一,通过法律达成的安定性,如借此达到防止抢夺、谋杀、盗窃、违约的安定性。因为对刚完成法典化的法律再法典化,是不重视法律稳定性要求。没有逻辑方法的使用和科学的探究,很难产生现代意义的法典。对于法典,政治家看中的是塑造社会秩序的功能,而法学家多从立法技术的角度,着力建构概念清晰、规范科学、结构完整、层次分明、体系严密的法典。中国古代的律典以刑为主,是包容所有重要社会关系的整体性法律。
立法者不是在创造法律,而是根据社会规范及要求表述法律。(15)同前注③,穗积陈重书,第26页。
(66)彭峰:《法国环境法法典化的成因及对我国的启示》,载《法治论丛》2010年第1期。一方面,法典的命运掌握在执法者、司法者手中,是由阐释者所塑造的。
对法典化、反法典化、解法典化和再法典化组词的不同语用,表征着不同的法律思维方式。(79)法律渊源的混乱、社会转型、法治建设的需要等,要求法律法典化,然而,即使是再法典化也难以统一法源。
同时,移植意义上的法典化需要开展对基础问题的探究,需要意识到法典化也不是法律发展和法律现代化的唯一选择,所以要理性地认清法典和法典化的作用,不要过分地崇拜和追求法典化,特别是不要以西方某一国法典作为衡量法律现代化的唯一标准。(26)萨氏认为,法律是民族精神的体现,而不仅是立法者的逻辑拟制。法典不能自动施行,而需要人的理解与阐释。大陆法系的法典受到了大量出现的单行法律和法规的替代、‘肢解和冲击,在某些法律领域法典化法律已经沦为补充单行法不足的地位。
再法典化是对已有法典或法律文本的重新编纂。教育部政策法规司专门负责教育立法的领导同志曾经多次在学术会议上谈到教育法法典化的实践需求,并指出:教育法的法典化对推动教育法律规范的科学化及依法治教事业的开展至关重要……从体系化到法典化是教育法体系发达完善的必然过程。
虽然法典化对完善法律文本有重要意义,但这不是法学研究的重点。(69) (二)如何认识再法典化 再法典化作为命题,是对已经法典化的法律的弊端有所认识或对法典化程度不够存在不满,因而要用再法典化的方式予以完善。
(23)童德华:《当代中国刑法法典化批判》,载《法学评论》2017年第4期。法律规范不能因人而异,不能因为特殊人、特殊事而有所差异。
(71)然而,目前的法典化,究竟是在后现代基础上寻求新方法的努力,还是对现代法治的还原,可能是一个重要问题。论理体的编纂是在模仿《法学阶梯》基础上,对法律概念、规范等进行排列组合。(19)参见前注(11),邓海峰、俞黎芳文。我国主流法理学认定,法律属于上层建筑,由经济基础决定。
(78)同前注⑥,玛丽亚·路易莎·穆里约文,载前注⑥,许章润主编书,第69页。在彼时,对法典的使用并没有系统、整体的考究,只要是成文的规范法律都可称为法典,诸如《索伦法典》《德拉古法典》《汉谟拉比法典》《查士丁尼法典》等。
是对法律规范的类型归纳,具有反复使用性和效力对象的无差别性。面对社会的发展变化,法典不可能是封闭的,而应与时俱进。
(53)其三,法安定性与情势变更、个案正义等之间的矛盾。当一个国家的法规以字典体编纂之时,无论法律家或是常人,凡识字者皆能从法典之中搜索出必要的法规,且易如反掌。